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法学院国际私法第二讲冲突规范及其基本制度（一）——冲突规范的发展轨迹与趋势法学院国际私法一、法律选择的规范与方法现代冲突法的关键问题，就是我们应该要规范还是要方法。——莫里斯1972法学院国际私法二、方法法律选择的方法，是指在法律选择中，并不具体指明应适用的法律，而是为法院的法律选择提供一种参考和标准。法学院国际私法主流的方法有：（1）依法律的性质选择（2）依法律关系的性质选择（3）依最密切联系原则选择（4）依政府利益分析决定选择（5）依规则（适用结果）选择法学院国际私法（6）依分割方法决定选择（7）依当事人的意思自治选择（8）依判决的易于承认与执行选择（9）依比较损害方法选择（10）依肯塔基方法选择（11）依功能分析方法选择法学院国际私法？试分析以上各方法论的内在价值理念与分析模式。法学院国际私法三、法律选择规范（冲突规范）（一）概念与性质1、概念：指处理涉外民事法律关系时，指定适用哪一国法律作为准据法的法律规范。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法2、性质：它是一种间接规范它主要是一种国内法规范第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法关于冲突规范法理学性质的探讨：肖永平教授认为：将法律规范分为实体规范和程序规范并不周延,它应分为实体规范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两种规范有本质区分的第三种规范。法学院国际私法还有学者指出，随着现在许多法理学家把法的构成要素分为法律概念、法律原则、法的技术性规定和法律规范，冲突规范应定性为技术性规定。法学院国际私法所谓法的技术性规定(也称法律技术),一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。法学院国际私法（二）结构：1.范围（指定原因、连结对象）：每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法2.准据法：范围中的涉外民事关系应适用的法律。3.连结点：范围中所指法律关系指定应适用何地法律所依据的事实因素。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（三）类型1.单边冲突规范：指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或外国法的规范。优：直接、明确缺：法院适用上有空白第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法2.双边冲突规范：指通过抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题适用什么地方的法律。优：比较完备缺：必须与反致、公共秩序保留等配合适用。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法3.重叠冲突规范：指要求同时适用两个国家的法律为准据法。例如：海牙公约第1条：“夫妇非依其本国法及法院地法均允许离婚时，不得为主婚之请求”。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法日本《法例》16：“离婚，依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告”第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•德国1999年关于非合同之债的国际私法立法，其第40条专门规定了侵权的法律选择。第1款和第2款规定了侵权法律适用的一般规则，即侵权之诉适用侵权行为地法（可按条件在行为实施地和损害发生地之间选择），如果当事人有共同惯常居所地的，则适用共同惯常居所地法。法学院国际私法第3款则是对第1款和第2款的限制，其内容是：“准据法是外国法的，准据法的范围不得：（1）实质性地超出受害人所需的适当的补偿；（2）目的在于明显地给受害人提供适当补偿之外的补偿；（3）与在联邦德国生效的国际条约所规定的责任条款相抵触”法学院国际私法4.选择适用准据法的冲突规范：指法院可从该指定的几个可以适用的准据法中选择一个加以适用。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（1）允许任意选择：可适用的准据法无主次轻重之分。例：1978奥地利“在国外举行的婚姻，其形式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行法关于方式的规定者亦属有效”第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法第三章：冲突规范基本制度（2）有顺序的选择。例：《适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。法学院国际私法（3）按结果选择（保护性冲突规范）：旨在尽可能使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的冲突规范。例2000年《示范法》•第一百四十条【扶养】扶养，适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律。法学院国际私法前南《法律冲突法》第28.1：“除对个别情况另有规定外，民事侵权责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何中法律对受侵害者最为有利”。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法选择性冲突规范与传统冲突规范的区别：•选择性冲突规则明确表明自身意欲维护、促进或实现的特定实体目的，而传统多边冲突规则对任何实体价值目标都保持了中立。法学院国际私法•选择性多边冲突规则中包含两个或两个以上的连结点，规则中所包含的实体目标为法官从中选择连结点指明了方向，而传统冲突规则只含有一个连结点。在冲突规则中，一个连结点就只涉及空间适用范围，从两个或两个以上连结点中选择其一，不仅涉及空间适用范围，而且涉及实体目标。法学院国际私法•美国当代国际私法学者西蒙尼德斯对此做了总结：“在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣者、或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。法学院国际私法法律通过下面几种方法保护弱方当事人：（1）在争议事项发生前或发生后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律；（2）保护弱方当事人免于遭受一般法律选择规则带给他的不利后果，后一种方法通常是用来保护消费者和雇佣人的”。法学院国际私法•对保护性冲突规则一直存在着两个质疑：其一，保护性多边冲突规则使原被告的法律地位失去平衡，保护原告的利益甚于保护被告的利益。其二，保护性冲突规则使原告在国际私法案件中受到保护的程度高于同类原告在同类的国内案件中所受到的保护，因而在国际私法案件和纯国内案件中造成了实质上的不平等。法学院国际私法（四）冲突规范的发展趋势1、软化趋势：（1）用灵活的开放性的连结点取代传统喧固的封闭性的连结点。例如意思自治、最密切联系原则第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（2）规定复数连结点以提高可选性。例如：婚姻的形式，可适用婚姻举行地法，符合当事人本国法亦可。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（3）对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点。（4）对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法《适用法》•第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。•第三十二条遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。•第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。法学院国际私法（5）规定复合连结点以强化内在联系。《产品责任法律适用公约》第5条：涉外产品责任的准据法，首先是直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是（1）被请求承担责任的人的主营业地；或（2）直接遭受损害的人取得产品的地方。法学院国际私法如果上述情形不存在，则适用侵害地国的内国法，只要同时是（1）该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居所地，或（2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地，或（3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。法学院国际私法2、法律选择规则在灵活性与确定性之间权衡，其过程往往体现为螺旋式的上升与细化。法学院国际私法•巴贝克诉杰克逊案•1960年9月16日，巴贝克乘坐杰克逊夫妇的汽车从纽约州的罗切斯特出发驶往加拿大度周末。他们都是罗切斯特居民。几小时后，当车行至加拿大安大略省境内时发生车祸，致使巴贝克受了重伤。回到纽约州后，巴贝克对杰克逊夫妇起诉，主张其受到伤害是杰克逊夫妇驾车失误所致。法学院国际私法•初审：法院接受了被告关于对本案争议应适用安大略省法律，而该法律禁止搭乘者提起该类诉讼的主张，判决驳回起诉。•上诉:推翻原判，适用纽约州的法律。法学院国际私法•案例：图克诉洛普兹1964年纽约州上诉法院•1964年10月，洛普兹驾驶着她父亲送给她的跑车与她的两位同在密歇根州立大学就读的同学——图克和西尔克，一道从学校出发，开往密歇根州的底特律去度周末。该车在超车时发生倾覆，洛普兹和图克丧生。图克和洛普兹均在纽约州拥有住所，汽车也是在该州注册和保法学院国际私法•险的。事故发生之后，图克的父亲作为其遗产管理人在纽约州提起过失致死之诉。被告在答辩时主张适用密歇根州的搭乘法。该法规定，搭乘者要获得赔偿，必须证明驾驶者有故意的不当行为或严重的疏忽。原告反驳说，依据纽约州的冲突规则，本案应适用纽约州的法律。法学院国际私法•初审及上诉均采纳了适用纽约州法律的意见。法学院国际私法•案例：纽迈耶诉库纳•1969年纽约州法院•1969年5月，库纳（纽约州居民）在驾驶汽车至加拿大安大略省境内的伊利堡时与加拿大国家铁路公司的火车相撞。当时当地居民纽迈耶正搭乘着这辆汽车。结果，两人当场丧生。此后，纽迈耶的法学院国际私法•妻子和遗产管理人在纽约州对库纳的继承人和该铁路公司起诉。•初审：适用安大略省的搭乘法。法学院国际私法……我们抛弃那种单一的包罗万象的不问具体情况一味地选择伤害发生地法的规则的原因是，这种规则过于宽泛因而不能实现令人满意的结果。可是，以我们现有的知识和经验为基础，为了保证更高程度的可预见性和一致性，我们有充分的理由去成功地发展出比原来设计的法律选择规则的适用范围更窄的法律选法学院国际私法择规则。我在图克案中写到：“这样的时机已经来到：为了解决车主与搭乘人的冲突问题，应当通过制定指导性的纲领努力地最大限度地避免采用人们称之为临时的一案一议的方法。”贝科克案以及后来的与其一致的案例使我们能够制定出一整套基本的原则。我们可以通过运用这些原则而受益，因为这些原则帮助我们再次引用法学院国际私法我在图克案中发表的意见：“现在，这些价值和政策已得到揭示，为发展这一领域的法律，我们可以着手进行下一步的工作，即制定出若干条在一般情况下可适用的规则，并保证适当水平的可预见性。”尽管必须承认的是，任何规则都不可能制定得足以保证在每一种情况下都能实现令人满意的结果，以下原则是作为完善的原则而得到推荐的。法学院国际私法搭乘法冲突规则：1.当搭乘人与车主或司机在同一州拥有住所，且汽车也在那里注册时，该州的法律应起支配作用，并决定车主对搭乘人应谨慎行事的程度。法学院国际私法•2.当司机的行为在其拥有住所的州实施，该州不让他就该行为负责时，他并不应当依据受害人拥有住所的州的侵权行为法应负责任而被判负有责任。反之，当搭乘人在其拥有住所的州受到伤害，该州法律允许赔偿时，进入该州的司机或车主除发生特殊情况外，不应被允许依拥有住所的州的法律进行抗辩。法学院国际私法•3.在其他情况下，当搭乘人和司机在不同的州拥有住所时，所适用的法律选择规则并不因此必然地缺乏确定性。通常，判决时所适用的规则是事故发生州的规则，但如果情况表明，用其他规则取代该通常应适用的规则将促进有关实体法的目的的实现并且不会损害多州体制的顺利运作或不会造成更多的审理结果上的不确定性，在事故发生州的规则不应得到适用。法学院国际私法•在本案中，既然乘客的住所在安大略，司机的住所在纽约州，上述第3条原则应得到适用。应适用的法律是该发生事故所在地的法律，除非情况表明“用其它规则取代该通常应适用的规则将促进”有关的司法辖区的“有关的实体法的目的的实现”。安大略的政策是，让受害人就司机有明显过失进行举证。显然，无视安大略的这种政策并不能促进纽约州的实体法学院国际私法法的目的的实现。……相反，从上述规则出发，如果不适用