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私募基金法律评述2011年第3期有限合伙制私募股权基金所得税问题分析2011年9月 私募股权基金（以下简称“基金”）一般采取合伙制或公司制的法律形式。有限合伙因其灵活的组织架构和税收便利等优势为基金通常所采用。我国所得税法规政策已经确立合伙企业不征收企业所得税的基本制度，因此，有限合伙制股权基金的所得税问题，主要是指基金投资人（即基金的普通合伙人和有限合伙人）、基金管理人、基金管理团队等市场主体如何计算和缴纳企业所得税。以下从合伙企业所得税法规政策现有基本规定及演变过程出发，分析基金相关市场主体取得收入的主要类型、性质及相应税负，并以此说明在基金设立和运作过程中的税收优化做法。外商投资合伙企业及外国合伙人(个人或法人)的所得税问题，在此暂不涉及。一、合伙企业所得税基本规定有关合伙企业的所得税，国家层面的主要法规政策及演变过程如下：（一）16号文《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知（国发[2000]16号）》（以下简称“16号文”），其主要规定为：从2000年1月1日起停止对合伙企业征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。16号文在国家法规层面上首次确立了合伙企业不征收企业所得税的原则。（二）91号文《财政部、国家税务总局关于印发关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定的通知（财税[2000]91号）》（以下简称“91号文”），其主要规定包括：（1）合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照《个人所得税法》的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。（2）投资者的费用扣除标准，由各省、自治区、直辖市地方税务局参照个人所得税法“工资、薪金所得”项目的费用扣除标准确定。投资者的工资不得在税前扣除。（3）投资者兴办两个或两个以上企业的（包括参与兴办），年度终了时，应汇总从所有企业取得的应纳税所得额，据此确定适用税率并计算缴纳应纳税款。（4）投资者兴办两个或两个以上企业的，企业的年度经营亏损不能跨企业弥补。PrivateFundsLawUpdate-September2011©HHPAttorneys-At-Law91号文规定合伙企业可以在税前扣除成本、费用及损失以及具体的比例或金额限制，从而明确投资者应纳税所得额的计算方法。91号文还规定了投资者兴办多个合伙企业的情况下，应纳税所得额应当汇总计算，但经营亏损却不能跨企业弥补。通常认为这一规定不利于鼓励投资者投资多个基金，因而也不利于专门投资于基金的基金（FundofFund）的发展。（三）84号文《国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知（国税函（2001）84号）》（以下简称“84号文”），其主要规定为：合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。84号文首次就自然人合伙人就合伙企业“利息、股息、红利”等对外投资收益分配所得可以保留其原有法律属性计算缴纳个人所得税，同时部分地确定了合伙企业“先分后税”的原则，因而在一定程度上体现了合伙企业所得税“透明体”的特点，成为各地方政府出台的鼓励基金发展的税收政策中的竞相援引的条文。但是，84号文对合伙企业除“利息、股息、红利”等对外投资收益以外的其他收入在分配时是否同样保留其原有法律属性没有明确，这也成为各地方政府相关政策无法回避或刻意模糊之处。（四）65号文就合伙企业税前扣除问题，《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知（财税[2008]65号）》（以下简称“65号文”）进一步规定：（1）合伙企业向其从业人员实际支付的合理的工资、薪金支出，允许在税前据实扣除；（2）合伙企业拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除；（3）合伙企业每一纳税年度发生的广告费和业务宣传费用不超过当年销售（营业）收入15%的部分，可据实扣除超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除；（4）合伙企业每一纳税年度发生的与其生产经营业务直接相关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰。65号文就合伙企业层面发生的成本和费用的税前扣除标准在91号文的基础上进行了进一步细化和限制。（五）159号文《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知（财税[2008]159号）》（以下简称“159号文”）第二条进一步规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。159号文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则。但是，159号文就合伙企业从被投资企业取得的不同PrivateFundsLawUpdate-September2011©HHPAttorneys-At-Law类型的所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题仍未给出明确答案。因此，在合伙人是法人和其他组织的情况下，是否必须就合伙企业从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收入进行分配时的所得缴纳企业所得税，似乎并不明确。非但如此，159号文笼统规定“合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”，似乎意味着法人和其他组织从合伙企业取得的所有收入（包括股息、红利等权益性投资收益）均应缴纳企业所得税，这在理论和实务上都造成了一定的混淆①。（六）62号文《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知（财税[2011]62号）》（以下简称“62号文”）明确：合伙企业自然人投资者的生产经营所得依法计征个人所得税时，投资者本人的费用扣除标准统一确定为42000元/年（3500元/月）；投资者的工资不得在税前扣除。62号文只是在91号文的基础上，根据2011年个人所得税法的修改，相应地调整自然人投资者的费用扣除标准。在地方法规和政策层面，各地方政府为鼓励私募股权投资的发展，纷纷出台促进股权投资基金发展的政策，其中都含有合伙企业所得税处理的相关规定。纵观各地出台的合伙企业所得税规定，大多只是重复上述国家层面已有的规定，但也有细微的突破。以下分别以天津市、上海市和北京市的有关政策规定为例进行分析：（一）天津市天津市《促进股权投资基金业发展办法》规定：以有限合伙形式设立的合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照利息、股息、红利所得或财产转让所得项目征收个人所得税，税率适用20%；自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%。天津的政策在84号文的基础上有一定的突破：即除利息、股息和红利等权益性投资收益外，合伙人因合伙企业转让其持有的被投资企业股权取得的收益亦可以按照“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率适用20%。（二）上海市上海市2008年发布的《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙①根据《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为企业的免税收入。按照84号文的基本精神，合伙企业对外投资取得股息、红利等权益性投资收益应当视为合伙人的直接收入，而且性质上仍然为股息、红利等权益性投资收益，即视同合伙人直接从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收益，从而免征企业所得税。159号文没有区分法人及其他组织从合伙企业取得收入的类型和性质，笼统规定均应当缴纳企业所得税，显然与84号文的基本精神以及合伙企业书覅基本原理不符。PrivateFundsLawUpdate-September2011©HHPAttorneys-At-Law企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益②，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。上海市该政策应该说完全是在前述国家政策的范围内做出的，不但没有任何突破，而且还有主动限缩的嫌疑。例如，就普通合伙人的所得的部分，上海的政策并没有像天津的政策一样对于其收入的性质进一步区分，而是一概按照“个体工商户的生产经营所得”适用5-35%的税率征收个人所得税。按照84号文的理解，普通合伙人收入中属于股权投资收益的部分，应该可以按“利息、股息、红利所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。对于合伙人因合伙企业转让其持有的被投资企业股权取得的收益是否可以像天津的政策一样按照“财产转让所得”税目适用20%的税率计算缴纳个人所得税，上海市该政策并未予以明确。上海市有关部可能意识到上述问题，因而在其2011年5月3日发布的政策修订版《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知（修订）》有关合伙制股权投资企业和股权投资管理企业的所得税问题一节中，仅仅保留“以合伙企业形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的生产经营所得及其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税”的规定，其余已全部删除。（三）北京市北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》规定：合伙制股权基金和合伙制管理企业不作为所得税纳税主体，采取“先分后税”方式，由合伙人分别缴纳个人所得税或企业所得税；合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率为20%。北京的上述政策虽然从表述上与天津略有不同，但从实质上则基本完全一致，即合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）取得的股权投资收益及股权转让收益部分，均可以按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”税目适用20%税率计算征收个人所得税。二、基金投资人有限合伙制基金本身并非所得税的课税主体，因而有关其所得税问题主要考虑其投资人（即基金普通合伙人和有限合伙人）从基金取得收入时的税务处理。合伙人取得的收入的类型不同，则直接与其应当适用的税目和税率相关。从基金收入的类型来看，主要包括以下几类：（一）从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收益②我们理解股权投资收益与股权转让收益属于不同的法律概念，两者在个人所得税法下的归属税目亦有不同，前者属于“利息、股息、红利”，后者属于“财产转让所得”。因此，此处所指的“股权投资收益”，严格意义上来说仅指“利息、股息、红利”，而不包括因合伙企业转让被投资企业股权取得的股权转让收益。PrivateFundsLawUpdate-September2011©HHPAttorneys-At-Law投资人为公司的，公司应就该部分收入缴纳企业所得税。但也有观点认为，根据合伙企业“透明体”的特点和税法原理，其收入在分配给合伙人时法律性质应当维持不变，因而公司取得的该部分收入属于《企业所得税法》第二十六条第一款第（二）项所述的“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”，应当依据该条规定免征企业所得税。投资人为个人的，依据84号文这部分收入应当适用“利息、股息、红利”税目按照20%的税率计算缴纳个人所得税。投资人为合伙企业的，由该合伙企业自然人合伙人按照5-3