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第五讲合同的保全和担保内容提要第二节债的担保第一节债的保全第一节合同的保全一、概述二、债权人代位权三、债权人撤销权一、概述（一）债的保全的概念债的保全也称债的对外效力，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，依法定的程序和方法，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。包括债权人代位权和债权人撤销权。（二）历史沿革古罗马法有撤销之诉，史称废罢诉权。原本为破产而设，后非破产的情形也予以适用。《法国民法典》撤销权和代位权。西班牙、意大利、日本等民法典均设立。德国、瑞士仅设债权人的撤销权。因强制执行法比较完备，认为无设立债权人的代位权之必要。1929年民法典“债编”规定了债权人代位权和撤销权。《破产法》规定了破产上的撤销权。《民法通则》未规定。在《民法通则》若干意见第130条和《民事诉讼法》解释第300条有涉及。1999年《合同法》第73条、第74条、75条确立了债的保全制度。解释(一)具体化。债的保全概述二、债权人的代位权（一）概念和基本特征（二）构成要件（三）代位权的行使（四）代位权的法律效果（法73；释一/11-22；释二/17）（一）概念和基本特征1、概念：债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。代位权针对债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的财产权利而害及债权人的债权实现时，债权人为保全其债权，依法以自己的名义行使债务人的财产权利。是为保持债务人的责任财产。债权人的代位权《合同法》规定（73条）因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人的代位权2、基本特征1）是债权的法定权能。2）债权人的固有权利：债权人自己的名义行使。3）权利主体代位：以行使他人权利为内容。（物上代位——权利客体代位）4）目的：保全债权。代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利，也不就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，以保全债务人的财产而增大债权的一般责任资力。5）性质：具形成权和管理权的双重性。权利的作用——形成权，代位权的行使，使债务人与第三人的法律关系发生变更权利的内容——管理权：以行使他人权利为内容。债权人的代位权（二）债权人代位权的行使条件（释一/11）（一）债权人对债务人的债权合法，且已到期。（二）债务人怠于行使其到期债权（释一/13）债务人应能而不行使，有无故意、过失或其他原因，债权人是否催告其行使，在所不问。（三）对债权人造成损害；债务人怠于行使其权利，使债权人的债权产生不能实现的现实危险。（四）债务人对第三人的债权已到期，（五）对第三人债权不专属于债务人自身的债权。（释一/12）债权人的代位权（三）债权人代位权之行使1、标的是债务人现有的到期债权：不得专属于债务人的债权2、应以自己的名义。不能以债务人的名义行使。债权人代位权之诉的主体确认：原告、被告和第三人3、应以善良管理人的注意行使代位权。4、行使的范围以其债权为限。5、通过诉讼程序行使。诉讼管辖及其程序规则：（释一/14-22；释二/17）债权人的代位权（四）代位权的效果效力及于债务人、第三人及债权人。1、对债务人的后果。债权人已着手于代位权行使且通知债务人后，债务人不得再为妨害代位权行使的处分：不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为。代位后的之效果，直接归属于债务人。债权人的代位权（四）债权人代位权的效果2、对第三人（债务人的债务人）的效果。债权人行使代位权相当于债务人向次债务人行使权利，自通知债务人后，第三人对于债务人的抗辩权，可以对抗代位权人。债权人的代位权3、对债权人即代位权人的效果。1）行使代位支出的必要及有益费用可向债务人请求返还。（释一/19）2）代位权人就该实现财产清偿其债权次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（释一/20）代位权人的债权与债务人其他债权人的债权处于平等地位，不能优先受偿。债权清偿的实现方式：其一，代位权人行使抵销权。其二，代位权人强制执行；其他有权执行人申请分配。债权人的代位权甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？•请求宣告甲与丙的行为无效•请求法院撤销甲与丙的行为•请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权•请求丙承担侵权责任•关于债权人的代位权，下列说法错误的是•行使范围以债权人的债权为限•债权人须以自己名义行使代位权•行使代位权的必要费用，由债务人负担•代位所得，代位权人有权优先受偿二、债权人的撤销权（一）概念和基本特征（二）构成条件（三）撤销权的行使（四）法律效果（法74、75条；释二/23-26；释二/18、19）（一）概念和基本特征概念：债权人的撤销权又称废罢诉权，指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。债权人的撤销权法律特征1．附属于债权。它是附属于债权而存在的从权利，不能与债权分离而进行处分2、兼有形成权和请求权双重性。以撤销债务人与第三人的非法民事行为和以请求恢复原状即取回债务人财产为特点。3．债的法定权能。由法律规定，并须依法定程序申请法院裁决。4．债务人减少其财产和放弃其债权的时方能行使。债权人的撤销权（二）构成要件1、债权人与债务人之间有债权债务关系。2、债务人实施了处分财产的积极行为或放弃债权的消极行为。3、债务人行为有害于债权。4、主观要件。对有偿行为的撤销，以恶意为要件。债务人的恶意，以知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有害于债权人的权利。含故意、和过失。受益人的恶意：与债务人的恶意串通、知其恶意而与债务人为民事行为等。对无偿行为的撤销，无须以恶意为要件。债权人的撤销权债务人的恶意处分行为1）放弃其到期债权（法74）或未到期债权（释二/18）2）无偿转让财产（法74）3）放弃债权担保；（释二/18）4）恶意延长到期债权的履行期（释二/18），5）“明显不合理的低价”处分自身财产（法74）6）以明显不合理的高价收购他人财产（释二/18）。•明显不合理的低价：转让价格达不足交易时交易地的指导价或市场价70%。（释二/19）•明显不合理的高价：转让价格高于当地指导价或市场价30%。（释二/19）（四）撤销权行使1、债权人以自己的名义。2、向法院起诉——被告地3、撤销权行使的时限——除斥期间。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（合75条）“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长（释一/8）（诉讼规则：释一/23-27）债权人的撤销权•释二/17《民诉法》第241条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。（五）撤销权行使的效果债务人行为被撤销的，自始无效。（释一/25）撤销判决确定之后，债务人处分的财产，应当返还给债务人；债务人取得的受益人财产，亦应返还。债权人撤销权行使以后，将债务人的财产回复为债务人所有，债权人就其债权的行使，不享有优先受偿权。债权人的撤销权债权人撤销权王某与李某协议离婚,孩子归女方李某抚养,王某每年支付1500元抚养费。离婚后，因李某将孩子改随母姓，王某即停止给付抚养费。将家中仅有的财产变卖所得1500元捐给了希望工程后，自己外出打工。李某能否请求法院撤销该赠与？A、不能。因为是公益性赠与。B、不能。因为赠与物已经交付。C、不能。王某有权处分自己财产。D、能。王某逃避法定义务而为赠与。思考题债权人的撤销权甲公司拖欠乙公司到期工程款1400万元，乙多次催要未果。不久，甲却将其仅有的一栋商铺楼以低于市场评估价1500万元的价格卖予丙公司，得价款700万元。丙受让时明知。乙公司知悉后即向甲公司催款，甲以该700万元偿还后已无偿还能力。为此，乙向法院起诉，请求撤销甲与乙的低价售楼行为。思考题第二节债的担保一、概论二、保证（担6-32；释13-46）三、定金（担89-91；释115-122）担保法（1995）担保法解释（2000）一、概述(一)债的担保概念和形式债的担保即特别担保，是指当事人根据合同约定或者法律规定，以债务人本人或第三人的特定财产或第三人的信用作为履行特定债务的担保制度。包括人的担保、物的担保和金钱担保。形式：抵押、质押、留置、保证和定金五类。担保与反担保第二节（二）担保的适用范围适用于民事关系而产生的债权。（释1）1、借贷、买卖、货物运输、加工承揽等的债权。（担2）2、其他民事关系而生债权：如租金给付担保、房屋分期付款担保；延期付款担保；账户透支担保；信用证开证担保；票据承兑担保；补偿贸易担保；回购担保等。监督支付专款专用的保证担保（释26）注册资金不足或抽逃的保证担保（释27）特别注意：1、不当得利、无因管理和侵权而生的债权，可以设定担保以保障偿还。2、具有人身属性内容的债，无法适用担保。二、保证（一）保证的概念和特征（二）保证合同（三）保证方式：一般保证和连带保证（四）保证责任（五）保证期间和诉讼时效（六）保证人的求偿权第二节（一）保证的概念和特征1、保证的概念（担6）本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证（1）从属性。以主债的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。1）发生和消灭上的从属性。2）范围和强度上的附从性。3）抗辩权上的从属性。4）特定性上的从属性。（2）补充性。第一责任：债务人；第二责任：担保人。（3）独立性。1）保证债务的独立性。范围依约定。2）保证人的独立抗辩权。3）独立保证的问题：国外和国内区别保证2、特征特定性上的从属性保证从属于订立时所特定的债权人、债务人和债权内容，未经担保人同意不能随意更改，否则构成免责。债权人特定的改变（释28）债权人转移主债权与第三人的，保证人依保证范围继续承担责任。原约定仅保证特定债权人的或不得转移，债权转移则保证人免责。债务人特定的改变：债务人的变更即转移债务，必须经得保证人同意，否则担保人免责。（23）未经同意债务部分转移的，转移部分免责。（释29）主合同内容协议变更的（注意：释30与担24的差别）未经保证人同意，变更减轻了保证人负担的，有效。变更主合同履行期的，保证人按原约定或法定期限的履行期限担责。变更未执行的，保证人不得依此主张免责。保证关系的内在结构图保证人债权人债务人主债权债务关系委托关系保证关系基础原因双务、有偿单务、无偿第二节三方关系：保证人、被保证人（债务人）受保证人（债权人）（二）保证合同1、特征（1）单务、无偿性。（2）诺成性。（3）要式性。（法13）（4）附从性。第二节2、保证合同主体：保证人其一保证人资格担7-10条，担释13-18，124条具有代偿能力（法7/释13）1）非金钱债务之保证人不能实际代履行的损害赔偿责任（释14）2）无完全代偿能力而为保证，事后主张无代偿力免责，不予支持（司14）其二，保证人的类型1）其他组织。（司15）2）从事经营活动的事业单位/社会团体（司16），有效。3）国家机关：经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的（释3）4）学校、幼儿园、医院等公益（法9/司3）5）企业法人的分支机构：法人授权不同状况及法律效果（释17）6）职能部门（释18）8）法定代表人/负责人超权的担保，有效。除外情形（司11）第二节3、保证合同的形式（1）书面正式（担13条）（2）特殊形式的情形：单方担保书（担释22/1）无保证条款，以保证人身份在主合同上签字或盖章的。（担释