合同基础知识

第1页共34页合同基础知识合同制作基本步骤之一：前期准备....................................................................................................................2合同制作基本步骤之二：起草合同....................................................................................................................9合同制作基本步骤之三：校对和修改................................................................................................................9合同起草详解之一：典型商务合同结构..........................................................................................................10合同起草详解之二：合同的首部......................................................................................................................10合同起草详解之三：前言（鉴于条款）..........................................................................................................12合同起草详解之四：定义..................................................................................................................................14合同起草详解之五：具体操作条款..................................................................................................................16合同起草详解之六：先决条件..........................................................................................................................21合同起草详解之七：陈述和担保......................................................................................................................23合同起草详解之八：通用条款..........................................................................................................................27合同起草详解之九：合同的签署......................................................................................................................33合同起草详解之十：附录及附件......................................................................................................................34第2页共34页合同基础知识合同制作基本步骤之一：前期准备在下笔以前，你应该：（1）清楚地了解当事人的要求（2）了解交易结构以及商务背景（3）进行相应的调研（4）考虑怎样利用合同先例文本在下笔起草合同之前，首先要清楚地了解当事人的要求，包括当事人在本次交易中的商业目标。其次要了解整个交易的结构以及商务背景，包括：当事人与对方过去是否有过类似交易，以及双方在本次交易中所处的地位等。随后要进行相应的法律调研。虽然根据合同自由原则，合同绝大部分条款由双方当事人约定，但是也有一些强制性、禁止性法律规定会对当事人的权利和义务产生实质性的影响，因此，律师要了解这些规定并采取相应对策。律师最后还要考虑是否有合适的先例文本以及如何加以利用。下面我们逐项进行讨论。第一节清楚地了解当事人的要求前期准备：你应该明确了解当事人要求之一：当事人的商业目的是什么？提问与你交谈的人士是否对你了解情况最有帮助，该交易对当事人有多重要？当事人希望以何种方式达到其商业目的？是否有其他方案可供选择？交易各方的动机是什么？当事人注重的是“结果”还是“手段”，还是两者都要兼顾？律师首先应该明确当事人希望通过执行该合同而达到的商业目标，所采取的主要方式是向客户提问。因为很多客户并不清楚自己需要律师起草的合同类型，律师要通过提问的方式来了解当事人的商业目标，对之加以评估，最终确定符合客户实际需要的合同类型。在这个过程中律师要考虑与之交谈的人是否对了解情况最有帮助。此外，还要了解该交易对当事人的重要性，根据交易对当事人的重要程度起草相应的合同一一即对于一般性的交易，只需起草较为简单的合同；而对于重要的交易，则需起草篇幅较长、权利义务规定得较为详细的合同。例如，如果合同标的是租赁复印机作为办公设备，租期1年，提前30天通知可以终止合同，同时每月的租金也不高。这种合同对当事人通常并不是很重要，因而当事人不会希望律师在该交易上花费太多的时间。反之，如果当事人欲购买一家生产复印机的工厂，那么这个交易对当事人非常重要，律师此时要考虑的问题与租一台复印机完全不同。在实际操作过程中，很多交易对当事人的重要性开始不是很明显，而是需要律师与当事人沟通后做出判断。第3页共34页举例来说，如果交易在两个关联公司之间进行（如一方是国外母公司，另一方是国内子公司），通常合同真正重要的读者并非交易对方，而是相关的第三方（如海关或银行）（我们在这里不考虑当事人一方是上市公司的情况，因为在那种情况下，可能会有特定的披露和批准要求）。因为只有在相关第三方确定交易存在的情况下，才不会对付款、设备人关等交易环节造成障碍。在这种情况下，即使所涉及的交易比较重要且复杂，仍可能只需要一份相对简单的合同。但如果该合同涉及第三方的利益，则律师需要考虑许多全新的问题，要根据各方当事人之间的关系对合同条款进行调整。比如，国外母公司从银行取得货款后转贷给国内子公司，它们之间的贷款合同就可能与独立的两方之间的贷款合同一样。了解当事人的商业目标及交易背景后，下一个步骤同起草法律咨询函时相似，即了解客户打算以何种方式达到其商业目的。我们在介绍起草法律咨询函时已经进行了详细的说明，此处不再赘述。在下笔以前，律师需要了解当事人要求提供什么文件，这主要取决于项目进行的阶段。当事人在交易初期和交易谈判结束时要求律师提供的文件完全不同。下图列出从交易开始至交易谈判结束期间可能需要的文件，这一系列文件有各自不同的特点，而这些特点取决于文件读者的身份和项目阶段。前期准备：你应该明确了解当事人要求之二：当事人要你提供什么文件？交易结构建议？交易要点？备忘录？合同草稿供当事人内部讨论？合同草稿供当事人与对方谈判用？供双方签字的合同终稿？供当事人在一系列类似交易中采用的范本？就讨方提供的合同文本出具修改意见？合同是英文本、中文本，还是双语版本？当事人何时需要合同文本？当事人预计就此项服务支付多少律师费？如果律师提供的文件与当事人的期望不符，将会给双方的工作关系蒙上阴影。例如，在项目初期，当事人会提出商业目标并希望律师做出一个最有利于实现其商业目标的交易结构建议书。如果在客户确认交易结构之前，律师就向当事人提供详细的合同，就会让当事人感觉很唐突。交易要点和备忘录看起来有些类似，但在具体操作中可能是两个不同性质的文件。交易要点列出己方客户所设想的项目结构和步骤并发给合同的相对方，要求对方确认能否按照所列内容实施项目；而备忘录通常是双方在就项目的一些基本条款达成一定共识后，对形成共识的事项予以记载并就项目谈判如何继续进行所做出的约定。在实际操作过程中，这两者之间可能没有明显的界限。交易要点也可以反映第4页共34页双方当事人对项目整体的安排，而备忘录也可以由一方起草后交给对方，征求对方的意见。所以，在起草和审阅项目文件时，重要的是了解该文件的用途及读者对象，而不必拘泥于文件的名称。供当事人内部讨论的合同草稿与发给对方的草稿之间有较大差别。律师在供当事人内部讨论的文本中会就一些条款提供两个或三个可供当事人选择的文本，中间可能还会插入对各文本利弊的说明。该版本通常包含当事人内部的商业秘密，如谈判的策略和商业动机，因而不应透露给对方当事人。只有在经过内部讨论并最后定稿后，合同的草稿才会提交给合同相对方作为谈判文本。送交对方的谈判文本同双方最后签字的合同稿之间也有很大的差别。律师一定要注意双方谈判稿应该包括的条款。例如，假设当事人已经同对方就一个具体的项目花费了6个月时间进行谈判，并且就某些商务条款已经达成一致，要求律师提供反映双方共识的合同稿供双方确认。如果在这个合同文本中律师新增对自己当事人有利而对对方不利的条款，不仅会使对方当事人不满，也会使自己的客户处于尴尬境地。最后，在提交签字版本前，律师一定要向当事人确认双方对各条款均认可。总而言之，在整个合同起草过程中，律师要充分理解当事人的要求，只有这样，律师起草的合同才能够最大限度地保护当事人的利益，同时又最有利于交易的完成。律师起草供当事人在一系列类似交易中所采用的标准合同文本应有别于针对特定项目制作的合同文本。作为标准文本，要考虑其中条款的普遍适用性，而作为特定项目合同，则要考虑当前项目的具体特点。律师在执业过程中经常会应当事人要求审阅对方起草的合同并提出修改意见。此时律师应询问当事人是就所有条款进行全面评论，还是仅限于审阅涉及当事人关键利益的条款并提出相应的修改意见。这些都对达到客户的期望值产生关键作用。在涉外商事交易中，当事人通常会要求律师起草一份合同的不同版本——中文版、英文版或中英双语版本，律师一定要向当事人确认其所要求的合同的语言版本，以免最后工作成果与当事人的预期不符。合同制作的前期准备工作中最后两项同制作法律咨询函一致，即确认当事人需要合同文稿的时间以及预计支付的律师费数额。第二节了解交易结构和当事人背景第一，律师要了解参与交易的当事人的数量、相互之间的关系；并且要了解各当事人的法律地位，包括法律行为能力和相应授权。前期准备：你应该了解该交易结构和商务背景之一——此项交易的当事人：有几个当事人？合同主体关系法律地位第5页共34页当事人之间的法律关系签约能力签约授权例1：此项交易的当事人甲方买方中外合营企业需要董事会批准签约人是否获得相应授权？乙方卖方香港公司对甲方控股的外方投资者的全资子公司丙方分包商非法人美国财团需要全体财团成员的批准签约人是否获得相产授权？例如，在一个涉及三方当事人的交易中，甲是买方，乙是卖方，而丙是代表乙方向甲方提供服务或部件的分包商。甲方是一家中外合营企业，乙方是一家香港公司，而丙方是一个非法人的美国财团。乙方是甲方控股的外方投资者在香港成立的全资子公司。因此甲方和乙方实际上是关联公司，它们之间的交易是关联交易。就签约能力而言，甲方要签订本合同一般需要其董事会通过决议批准。在很多买卖合同中，通常对签约授权并没有明确的要求，无须董事会批准，因为买卖行