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中国传统法律文化及其现代价值主讲人赵静湖北省委党校湖北省行政学院政法部主任教授主要内容1一、对传统法律文化的总体认识2二、中国传统法律文化的基本特点和影响3三、传统法律文化的现代价值一、对传统法律文化的总体认识法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识、观念和传统学说的总和。法国学者莫里斯·罗班：“在17世纪至18世纪的欧洲思想中，中国确实无处不在。”有些学者甚至创造了一个“中国神话”,证明中国文化的“软实力”曾震撼了世界。外国学者对中国传统法律文化的认识肯定性评价：伏尔泰《风俗论》一书推崇中国达到登峰造极之境。“中国的政体是世界上最好的政体，我们除了照搬外，别无其他选择。”认为中国道德与法律结合成了公正和仁爱的典范。他大力宣扬德治主义法律文化,著有话剧《中国孤儿》。法国资产阶级启蒙运动的旗手，被誉为“法兰西思想之王”、“法兰西最优秀的诗人”、“欧洲的良心”伏尔泰说中国“完善了伦理学，而伦理学是首要的科学”。伏尔泰一出中国题材的悲剧《中国孤儿》获得了巨大的成功，把本来已在欧洲持续了一段时间的中国文化热，推向了新的高潮。表现面对强暴与野蛮时表现的大义凛然的气质，维护正义的果敢坚毅，与强权斗争时的不屈精神以及舍己为人的高尚品质。否定性评价：英国近代经济思想史上最有代表性的思想家亚当•斯密提出：“中国的停滞与法律制度不无关系”英国资产阶级自由主义的代表人物约翰•斯图亚特•密尔：“个性自由的缺失使中国由辉煌而衰落。”德国著名社会学家、哲学家韦伯强调儒教文化窒息了中国人的法治精神，从而阻碍了资本主义在中国的发展。儒教与道教孟德斯鸠认为，地广人稀的封建时代的中国是由专制君主治理的大帝国，是“一个强大的专制国家”，“它的原则是恐怖”;他引用传教士杜亚尔德的话说“统治中国的就是棍子”。中国知识界对宪政和中国法律文化的反应，可以归结为两种知识传统：第一种可谓之“本土派”，或称保守派、国粹派。认为中国无须对传统文化进行根本性的、结构性的改造而同样能够建成宪政和政治社会。第二种可称作“西化派”。认为中国实行宪政的一个必要条件是从根本上、结构上改组或否定传统的儒教文化，实行全盘西化。中国学者的批评：“打倒孔家店”胡适在给《吴虞文录》作序中首次提出“打孔店”。这一口号在新文化运动中广泛流传使用，衍成“打倒孔家店”钱玄同：“废除汉字”陈独秀认为宪法与孔教水火不相容.‘‘在中国，固有的封建宗法制度给社会带来了四大恶果：损坏个人独立自尊的人格，窒碍个人意志之自由，剥夺个人法律上平等之权利，养成依赖性。’’鲁迅提出“不读中国书”我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜的每页上都写着“仁义道德”几个字。我横竖睡不着，仔细看了半夜，才从字缝里看出字来，满本都写着两个字是“吃人”！---《狂人日记》我国学者对中国法律制度的评价肯定性评价“法治主义，为今日救时唯一之主义。”“夫以一国处万国竞争之涡中，而长保其位置，毋俾陨越，则舍法治奚以哉。”梁启超：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”杨鸿烈《中国法律发达史》：中国法律绵延四千年不曾中断，在世界五大法系中能独立自成一个系统。中国法律是世界上过去数千年人类的一大部分极贵重的心力造诣的结晶，在全人类文化里实有相当的历史位置。沈家本，1840年8月生于浙江省归安县的书香门第。进士。刑部官员。“以律鸣于时”。被誉为“中国法律现代化之父”,“有清一代最伟大的法律专家”。沈家本从“法与时转”、“法与时宜”的观点出发,提出了变法主张,提出清末变法修律的指导思想“西法与中法结合，务期中外通行”“中学多出于经验,西学多本于学理。不明学理,经验者无以会其通；不习经验,则学理亦无从证其是。经验与学理正两相需也”“今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内。.….新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字。无论旧学新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之”.总体认识：1，中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。法律文化自成体系，历史悠久，蕴含了丰富的精华，应当继承和发展。2，对于其中不合时宜的消极因素和糟粕，应当加以批判和清理。3，正确处理法律移植与法律继承的关系欧美各国的法律是经过几百年甚至更长时段的理论变迁与实际运作，逐渐演变而成的，我们如果一夜之间就完全改头换面，民众从心理上自然很难接受，法律的效力也就不能真正在社会上实现；二、中国传统法律文化的基本特点和影响1、“德主刑辅”、礼法结合2、法的基本精神---集体本位3、传统法律文化中的民本思想4、工具主义色彩浓重5、“混合法”的法律形式（一）中国传统法律文化的基本特点1、德主刑辅、礼法结合法律中体现了强烈的对道德和礼的追求西周的“明德慎刑”---西汉“引经决狱”---“唐律一准乎礼”礼是传统中国的一种基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分“礼”在中国传统法律文化中的历史发展夏朝，就已经有了礼，原始的习惯转化为了具有约束力的礼法。西周创立了系统的礼制，“刑不上大夫，礼不下庶人”，可见法在当时的作用和权威远远没有礼大。秦律才开始打破了“刑不上大夫”的局面。西汉时期，“罢黜百家，独尊儒术”，儒家礼教逐渐成为指导立法和司法实践的重要原则。中国古代法律以礼教为指导原则和理论基础，礼教的许多内容被直接定为法律，而且礼教也是评价和解释法律的最高权威和最重要的依据。“三纲”“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”“五常”“长幼有别、男女有别、贵贱有别、官民有别、亲疏有别”。三大核心的社会关系和五大基础性社会关系。处理“三纲五常”的基本信条——“仁义礼智信”礼法文化的精神与信条何谓仁？仁者，爱人也。己所不欲，勿施与人。何谓义？义者，人字出头，加一点。在别人有难时出手出头，帮人一把，即为义。何谓礼？礼者，示人以曲也。己弯腰则人高，对他人即为有礼。因此敬人即为礼。礼之精要在于曲。何谓智？智者，知道日常的道理。观一叶而知秋，道不远人即为此。何谓信？重承诺，守信用。“株连十族”燕王朱棣(明成祖)率兵入京师，夺得大权后命方孝孺替他起草即位诏书。方孝孺只写四字“燕贼篡位”，朱棣要灭其九族，方孝孺说灭十族又何妨，朱棣在方孝孺九族之外，加上“门生”凑成十族，统统杀掉。当时受株连而遇害的达847人。中国古代的道德规范，讲究忠孝节义四端，方孝孺之死至少占了“忠”和“节”两端。方孝孺受到朱元璋、朱允炆祖孙两代君主的知遇之恩，对朱允炆的忠诚自不待言。更重要的还有谋事以忠的因素。“节”指“气节”，最本质的东西是两点，一是对原则的坚持，二是做人的尊严。所谓“威武不能屈，富贵不能淫，贫贱不能移””苏州玄妙观无字碑天理、国法和人情融为一体情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断，”是“中国型的正义衡平感觉”2、法的基本精神---集团本位传统中国的法律走的是一条从氏族——宗族（家族）——国家的集团本位道路.集团本位法的形成与发展（1）夏到西周：从氏族到宗族，集团本位法的形成。（2）战国至清国家本位与家族本位共存，以国家本位优先于家族本位。达2000余年。法律中的家族主义法律中的专制主义3、传统法律文化中的民本思想民本思想的内涵1．“贵民”即以民为贵，“民”为主体。孟子提倡“民为贵，社稷次之，君为轻”2．“养民”3．统治者的自律民本思想是古代政治理论的基础。法律文化的形成与发展打上了“民本”的烙印，具有了人文主义的特色。在立法的指导思想上体现为“德主刑辅”、“礼法”并用，法律宽仁而又简洁。在司法中“宽仁慎刑”、“重惜民命”而具有浓厚的人文主义特色。司法中的人性化因素慎刑思想以及矜老恤幼的人文表现《左传》襄公十六年引《夏书》：“与其杀不辜，宁失不经”。意思是宁可不按常法行事，也不能错杀一个无罪的人。《尚书·大禹谟》：“罪疑惟轻，功疑为重”。不仅具有鲜明的、重视生命的人文主义趋向，而且与现代法制中“疑罪从无”的原则不谋而合。严格控制、减少死刑对老、幼、弱、笃疾和妇女都采取减免刑罚的措施，体现了对弱势群体的关怀，4、工具主义色彩浓重“法即刑”，法律是阶级统治的工具。对法律的功能认识不足，对个人权利保障不足。法是出自国家的一种特殊的行为规范。法是社会整体利益即“公”的表现。法的社会功能1、定分止争2、兴功除暴3、一民使下法存在的基础儒家:性善论法家:性恶论西方学说：1、法律存在的人性基础柏拉图、亚里士多德认为：人性---社会生活---法律2、法律存在的道德基础法律存在的道德基础指法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。3、法律存在的社会基础人类社会需要有效的社会调控机制。5、“混合法”的法律形式（1）以刑为主、诸法合体法典的刑事化刑法的重刑化民事的刑法化（2）成文法与判例法结合判例法：“遵循先例”的原则。“临事制刑，不豫设法”，判例法是立法的产物，又是司法的结果。（二）中国传统法律文化的消极因素1、奉行法律工具主义，不利于民众法律信仰和意识的养成。2、法律至上原则与权力至上传统的冲突3、法律平等原则与“礼治”等级观念的冲突法律信仰---西方法治文明的源头《苏格拉底之死》三、传统法律文化的现代价值（一）传统民本思想与以人为本的科学发展观（二）“礼法兼治”与社会综合治理（三）集体主义本位与爱国主义（四）传统司法的人性化因素与司法公正（五）传统调解制度与现代多元化解纷机制（二）“礼法兼治”与社会综合治理社会治安综合治理是在党委、政府统一领导下，在充分发挥政法部门特别是公安机关骨干作用的同时，组织和依靠各部门、各单位和人民群众的力量，综合运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段，实现从根本上预防和治理违法犯罪，化解不安定因素，维护社会治安持续稳定的一项系统工程。（三）法的局限性：１．法只是诸多社会调整方法的一种，其作用范围是有限的2．在相应的配套条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用＿＿徒法不足以自行3．法对社会生活的涵盖性和适应性是有限的4，法的运行成本高，繁琐、复杂法律不能包治百病建设法治国家而不是法治社会大力弘扬爱国主义、集体主义、社会主义思想17届6中全会：《关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》亚州集体主义法治国家的成功范例新加坡“一党长期执政”，但政治廉洁指数全球排名第3（9.2分，2009）集体主义高于个人主义的基本价值追求，社会稳定、有序。西方法治的个人自由主义价值观不适用亚州亚州人民的主流价值观是集体主义的价值观，这种“亚州价值观”是优秀的文明传统，不可由西方个人自由主义价值观取代美国公民有权公开焚烧自己国家的国旗——个人自由主义超越集体主义1989年，美国得克萨斯州诉约翰逊案——西方个人自由主义价值观的法治表现公民个人自由：有权公开亵渎像征国家的国旗李·约翰逊在1984年共和党代表大会上的抗议过程中焚烧美国国旗。1989年最高法院在得克萨斯州诉约翰逊案中以5票赞成、4票反对判决：烧国旗是言论的一种形式，受第一修正案保护。最高法院1990年强化了它的判决，宣称一切禁止烧国旗的法规，都侵犯了公民的言论自由。以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色，更为重要的是这一传统在近现代的法律变革中，几度兴衰，学界对其评价也莫衷一是。批评者这是因为认为传统的调解制度与现代法治的“权利”思想相背离，不利于人们法治观念的培养。中国古代的调解虽然普遍存在，但是直到元代才正式入律。与其说是一种规范化的“制度”，毋宁说是一种社会普遍认可的“习惯法”更为恰当。国家对于这种习惯法不仅默许而且支持。孔子：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。“无讼”是古代社会治理的最高境界。近年来，随着西方“ADR运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们普遍地认识到中国调解制度中蕴含着可供全人类资鉴和利用的纠纷解决智慧。重新定位司法调解司法判决与调解的统一东方经验的理性回归构建大调解体系社会调解综合调解行政调解司法调解共性：自愿合法预防解纷软