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1为我国现行刑事制裁模式辩护一、刑事制裁模式概述一般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，(这种观点并不正确)[1]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系—刑罚，全部任务均由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部分分担。从反社会行为都应该处治这一点上说，两种社会治安制裁体系无甚差别，但是两者在总体战略上和实际效果上却颇为不同。”[2]也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与犯罪的二元制裁体制。”[3]“罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一般的违法行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。”[4]可以看出，一元制裁体制与二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与选择问题。有学者通过对一些国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对2待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题;不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由，并认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。[5]最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制。“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上看似乎是将本来只是一般的违法行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。”[6]以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的;应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”3要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体制，其出发点是强调人权保障功能。以上两种观点，到底哪种更合理一些呢?按照“合理而有效地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求，哪种观点能更好地实现这一目标呢?二、为二元制裁体制辩护一元的制裁体制和二元的制裁体制各自的具体情况是个什么样子呢?“一元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样，也由司法机关处理，这些国家的刑法没有以‘犯罪的危害程度’作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的‘量’的要求，法国刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了成立重罪、轻罪的定量要求。二元的制裁体制，则由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理。”论者经过缜密论证，发现：“在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体制中行政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。”“中国的制裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对反社会行为作出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。如果说行政权侵越了司法权，也是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。”[7]看来，即使把我国现行的二元制裁体制改造成为一元制裁体制，也无法从根本上避免“司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权”的可能性，一元制裁体制并非完美无4缺的，该论者力倡一元制裁体制的理由是：“在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养，虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。”[8]本文认为，确实应该取消行政处罚包括人身罚和财产罚的权利，亦即行政制裁中不能包含限制和剥夺人身自由的处罚，应当改革的仅仅是这一点，而不是否定整个现行的区分违法与犯罪的二元制裁体制，并没有必要推倒重来，构建一元制裁体制。必须引起我们警惕的是：“以实现公正和保障人权为目的的防控犯罪活动本身也可能由于自身运用的不当而造成更大的不公正，这种不公正有可能比犯罪破坏人的幸福这种不公正的危害更大，甚至影响更为恶劣。”[9]本文也认为，目前应该做的只是对行政处罚进行法治化改造。犯罪定量因素具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值，谦抑性是通过限制立法实现的，可以说是但书在立法上的价值，公正性是通过指导司法体现的，可以说是但书的司法价值。“但书规定赋予司法人员在刑事案件的处理上享有一定的自由裁量权，这有利于司法人员在法律允许的范围内，根据案件的具体情况，进行有针对性的处理，从而促进个案的公正处理，成文的法律在具有稳定性和权威性的同时，也存在一定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多变性之间的矛盾不可避免。而但书规定的存在，对缓解法与社会生活之间的冲突提供了一个调节路径。”[10]犯罪定量因素的存在其中蕴涵着司法权的保守精神，司法权最可贵的品质就是保守、被动、有限。因为“保守的司法保守了公民的自由”。很有必要树立这样一种理念，“司法权的有限性绝对不等于功能上的局限性”。对行政处罚进行法治化改造意味着由独立的司法权对行政权加以法律的限制，但这绝对不等于要削弱政府的行政能力。“对社会进行管理始终是行政权应有的题中之义。为了保证社会的安定和秩序，有时候司法权甚至应当给予行政权以必要的支持，换言之，在政府权力和公民权利5的冲突中，司法权应该能够像防范极端的国家利益第一的主张那样，能够阻遏极端的个人主义倾向，使社会处在一个理性、通常和中间的状态，如法院通过确认行政自由裁量权力符合宪法规范和精神，裁定行政相对人服从政府的指示或命令，行政权的滥用固然应当警惕，但是无所作为的行政权也不是社会所希望看到的事情。”[11]于是就形成了一个悖论：一方面，法治国家的精髓在于限制国家和政府的权力;另一方面，法治国家又要警惕和拒绝软弱无力的政府，由于“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已;管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是一个坏政府。”[12]从表面上看，在西方法治国家里，司法权丝毫不逊色于行政权，但这种看法未必正确，在这些国家，虽然几乎所有的政治问题最后都要通过司法加以解决，但是司法解决绝不等于司法机关一定非得在实体问题上作出一个非黑即白的判断出来，法院在受理案件时，不可能不去考虑其判决能不能获得实际的执行，如果其判决成为“空头支票”，将会削弱和损害司法的权威，对某些重大政治问题采取自觉的回避态度的事实，则从反面证明了行政权力在国家权力结构中的强大。“我们可以认为现代法治国家的特色为‘司法国’或‘法官国’，表彰了司法权力与法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味着在这种类型的国家里，司法权可以横行无阻，而行政与立法权力则萎缩矣。”[13]行政权讲究效率和秩序，司法权追求公正和自由，这本身都没有错误。“刑事政策视野中的人的需要分为经济性需要、伦理性需要两个层次与秩序性需要、个体性需要两个侧面，效率与公正、秩序与自由也就分别成为了刑事政策的不同层次的和不同侧面的价值目标。在法治的框架内，刑事政策的价值目标应遵循‘效率优先、兼顾公正’与‘秩序优先、兼顾自由’的模式。“从对人的需要满足的意义上，秩序与自由分别是刑事政策的社会性价值与个体性价值，效率与公正分别是刑事政策的经济性价值与伦理性价值，只有在这样的框架内，我们才能对秩序与自由，效率与公正的关6系作出准确的说明。”[14]合理的刑事政策必须兼顾人的功利需要和公正诉求两个方面，人们的功利需要是国家能够及时有效地组织对反社会行为的反应，同时，人们的公正诉求是刑法必须谦抑，不能泛刑法化，不能轻易给公民贴犯罪的标签。人们面对的现实情况是，刑事司法资源总是有限的，但为防控犯罪对刑事资源的需要却是无限的，在此资源供给的有限性与资源需要的无限性之间，就必然存在如何运用有限的资源尽可能最大限度地满足对资源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的问题。储槐植先生也曾经论述过刑事法治中的公正与功利问题，“公正和功利，是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。国家意志在本质上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面，然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴涵着本身最终被否定的基因。要功利又要公正，这是国家被迫的选择，于是出现另一种思路：‘功利优先、兼顾公正’。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案，功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存;没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时，功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是行政处罚权的发动和行使要受司法权的审查和制约。”[15]看来，只要使得行政处罚权的发动和行使受到司法权的审查和制约，行政处罚权的存在就是合理的，大可不必取消行政处罚权，把现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制，我国刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政处罚权足以对付那些轻微的违法行为，这符合刑事政策的及时有效性的要求;同时能够防微杜渐，将反社会行为消灭在萌芽状态，这也有利于控制和预防犯罪;由刑事司法机关对付那些已经达到应受刑罚惩罚性的严重反社会行为，这符合刑事政策的合理公正性的诉求，总体来看，我国现行的二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”的理念，能够使得我国合理而有效地组织对犯罪的反应。7一元制裁体制在西方国家也并非尽善尽美的，“大多数西方国家深感刑事司法资源短缺，重要原因之一在于社会治安的刑法一统制裁体系，刑事审判活动讲求合法程序，不像行政行为那样迅速，对此许多学者提出了不少处方，其一是‘非犯罪化’，把原来法律规定为犯罪但实际社会危害程度不大的行为通过立法程序宣布为不是犯罪，其二是另搞一套所谓‘行政刑法’，把一些发案较多但危害程度较小的犯罪从刑事司法系统分离出去，由某种行政机构来处理。这些处方的出发点其实就是对现行西方国家犯罪与反社会行为不